7.3.1担保法律制度概述

　　《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。

　　担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。

　　《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。

　　担保的种类：

　　(1) 人的担保

　　(2) 物的担保

　　(3) 定金担保

　　7.3.2 物权法

　　2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法于2007年10月1日施行。

　　(1)物权和担保物权的法律规定

　　债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

　　(2)主从合同的效力关系规则

　　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　(3)担保物优先受偿的法定例外规则

　　担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战。

　　7.3.2 物权法

　　2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法于2007年10月1日施行。

　　(1)物权和担保物权的法律规定

　　债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

　　(2)主从合同的效力关系规则

　　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　(3)担保物优先受偿的法定例外规则

　　担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战。

　　(4)物保与人保并存的处理规则

　　《物权法》第一百七十六条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定实现债权;其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行;其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。

　　(5)担保法与物权法的关系

　　①《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。

　　②《物权法》未作规定的我问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。

　　③《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，应该适用后者。

　　7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。

　　2.抵押物的范围

　　《物权法》第一百八十条规定在抵押物范围的规定上有以下变化：

　　(1)作为抵押物的“荒山、荒沟、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”;

　　(2)列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，并且将半成品也纳入;

　　(3)正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物;

　　(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。

　　同时，《物权法》第一百八十四条列举了以下财产不得抵押：

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　值得注意的是，《物权法》还对某些特殊类型的抵押人及其动产的抵押做了特别规定，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。