09年全国造价工程师考试:FIDIC合同DAB争议解决方式的法律适用问题_造价工程师考试

　　为了规范DAB方式的运作，FIDIC合同在其附件中专门规定了《程序规则》，对DAB成员的一般权限、证据、裁决形式等做了详细的说明。这一情况符合现代国际商事仲裁“非国内化”（de-nationalised）或"非本地化"（de-localization）理论的趋向。按照这一理论，“当事人可以在其合同中约定，仲裁不依从任何特定的国家程序法、任何特定国家的冲突法规则或任何特定法律体系的实体法，以达到当事人意思自治和符合当事人利益的目的”。《法国民事诉讼法典》第五篇第1494条规定：“仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序；它也可以选择特定的程序法为准据法。”既然仲裁方式可以不遵循仲裁地国的程序法，当事人可以自由选择仲裁适用的程序法，那么，作为准仲裁的DAB方式完全可以选择自己适用的程序法，即FIDIC合同规定的程序规则，该程序规则参照了国际商会（ICC）仲裁规则的规定，遵循该程序规则符合现代商事争议解决理论发展的方向。
　　DAB实体法的法律适用
　　实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据。实体法的适用无疑是DAB方式法律适用的核心问题。
　　首先，DAB方式实体法的法律适用应尊重当事人的选择。这是当事人“意思自治原则”的要求。所谓“意思自治原则”是指“涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务”。FIDIC合同第1.4款规定：“合同应受专用条件中所述国家（或其他司法管辖区）的法律管辖”。这里专用条件规定管辖合同的法律即为该工程合同的准据法。工程合同选择准据法时，国际上一般多主张适用工程实施所在国的法律，由当事人通过协商一致的意思表示，在合同投标函附录中予以规定。
　　当事人在选择实体法时须注意以下二个方面：一是选择实体法的范围。各国立法以及国际规则一般都规定当事人选择适用于实体争议的法律，应为某一特定国家的实体法，而不是冲突规范。这是因为“不同的国家可能规定有不同的冲突规范，不同的冲突规范将导向不同国家的实体法律，这样，当事人选择法律的预期愿望或预见性就难以实现”。二是选择实体法的限制。主要是不得违反有关国家的强制性规定和公共政策，不得规避法律。对这一点有学者予以赞同，认为：“使用FIDIC合同应指明所适用的国家法律，但并不能完全排除所在国法律或他国法律。所在国法律或他国法律可能会冲击以下领域：工作日和小时、雇佣法律、设备、材料等的进出口、税务和关税、规划、安全条例、保险、履约保函、仲裁程序法、现场外的制造、运输中的物件。”由此说明，当事人选择实体法的自由不是绝对的，将会受到不同程度、不同内容的限制。
　　其次，在当事人未选择实体法时DAB方式如何确定实体法？这是一个比较复杂的问题。对于仲裁来说，通常采用由仲裁庭来决定案件的法律适用，一般适用仲裁地所在国、仲裁员本国、裁决执行地国或者与争议有最密切联系国的法律。而DAB方式与仲裁相比有较大差异。首先，DAB裁决没有固定的裁决地，通常在工程的现场，也可能在其它地方，由于地点变动较大，不能适用裁决所在国法律。其次，DAB成员一般来自与工程当事人不同的国家，具有不同的国籍，这就很难按照DAB成员本国法确定。第三，由于国际工程涉及争议繁多、争议当事人可能处于多个国家，裁决执行地会非常分散，按照裁决执行地进行选择将难以统一。最后，就是“最密切联系原则”的确定问题。所谓“最密切联系原则”是指“当事人未选择法律时，法院即根据与合同有关的一切情况，确定哪一个国家与合同有最为密切的关系，就适用该国的法律。”但工程合同的联系因素很多，如何确定与合同有“最密切联系”的因素，国际上产生了一种根据合同的“特征性履行”来确定法律适用的方法。所谓合同的“特征性履行”，是指“能够使此种合同区别于其他各种合同，即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。”哪一方的给付是“特征性给付”就依照哪一方的法律作为合同的准据法。我国吸收了“特征性履行”方法，根据“最密切联系原则”确定了13种涉外合同的法律适用。其中规定工程承包合同适用工程所在地的法律。我国《合同法》第126条以及原《涉外经济合同法》第5条规定涉外合同适用当事人协议所选择的法律，如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于工程承包合同，人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下也是工程所在地的法律。为此，DAB方式可参照诉讼或仲裁法律适用中的“最密切联系原则”选择工程所在地国家的法律。

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