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专题三关于建设工程承发包模式的相关法规解读、典型案例分析与实际应用

　　3.1涉及建设工程承发包模式的相关法规条文

　　《建筑法》第十三条

　　《建设工程勘察设计企业资质管理规定》第六条

　　《建筑业企业资质管理规定》第五条

　　《合同法》第二百七十二条

　　《招标投标法》第三十条

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条

　　3.2 建设工程承发包模式相关法规解读

　　3.2.1关于建设工程承包资质的问题

　　法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级的资质证书，才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

　　建设工程实施阶段主要由勘察、设计和施工三个时段组成，因此，从事建筑活动的主体可分为：工程总承包单位、勘察单位、设计单位和施工单位以及服务于建设工程实施阶段的中介机构（建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询机构、建设工程监理机构等）五大类，每一大类中又有更细的分类以及每一类对应的等级。

　　3.2.2关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征

　　分包是相对与总包而言的，是总承包人将一部分施工承包权分包给分包人完成的行为。根据分包所指向的施工承包权所涉及的专业性质，分包可分为非专业施工分包、专业施工分包和劳务作业分包。一般情况下，专业施工分包又可以分为指定专业施工分包和非指定专业施工分包。法律对分包行为有一定的限制。

　　1.无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意

　　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。是属于完成工作成果的合同，是特殊的承揽合同。而作为完成工作成果的特殊的承揽合同的建设工程合同，承揽人工作具有独立性的特点。因此，总承包人需要进行分包时，法律规定必须经发包人同意。同意的方式可以在合同中约定，也可以在合同外以书面形式表示。

　　2.不得将主体结构工程以非专业分包形式分包

　　《建筑法》明确规定，在合理使用年限内，必须确保建筑物地基基础工程和主体结构的质量。而地基工程一般可以由专门地基与基础工程专业承包企业承建，为了保证建筑物的工程质量，履行总承包人的职责，法律规定主体结构工程不得分包。

　　3.总承包人不得将所有的承包权予以分包

　　《建筑法》虽然允许总承包人将其承建的部分工程，在符合相关规定的前提下进行分包，但是法律规定不得将取得的所有承包权均予分包，并规定这种情况为非法转包，所签订的分包合同无效。

　　4.分包人与总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任

　　若责任人是多数人的，则根据各责任人之间的共同关系、可将共同责任分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。而连带责任是指各个责任人对外不分责任份额和次序承担责任的民事责任。对权利人而言，连带责任相比按份责任更能充分、更有效地保护自身的权益。

　　5.施工分包与劳务分包

　　在法律上施工分包与劳务分包是有差别的，施工分包合同的标的物是工作成果，属于完成工作成果的合同，非专业分包与专业分包统称为施工分包；而劳务分包合同的标的物是提供一定技能的劳务服务，属于提供劳务的合同，二者主要存在如下差异：

　　1） 主体资质要求不同。施工分包主体要求的资质是施工总承包资质或专业施工承包资质；劳务作业分包主体要求的资质是劳务作业的资质。

　　2） 分包的限制条件不同。施工分包必须经发包人同意，并且分包人不可再分包；法律并没有规定劳务分包必须要经发包人（或者总包人）同意。