(一)保证 1、概念 保证是第三人和债权人约定,在债务人不履行债务时,由第三人代负履行责任和赔偿损失的担保制度。 2、保证合同的内容 (1)被保证的主债权种类、数额 (2)债务人履行债务的期限 (3)保证的方式 (4)保证的担保范围 (5)保证的期间 (6)双方认为需要约定的其他事项 3、保证合同无效的情形 (1)法人的分支机构、内部职能部门未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的; (2)主合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通使保证人在违背真实意思情况下提供保证的; (3)国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的; (4)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同的。 4、保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。保证人自行履行保证责任时,其实际清偿数额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 (二)定金 1、概念 定金是指合同当事人在合同订立时或债务履行前,一方向另一方交付金钱或其他替代物,以确保合同履行的一项担保制度。 2、定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力;给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。 3、根据《担保法》的规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的的20%,超过部分不发生效力。 (三)抵押权 1、抵押权的概念 抵押权指债务人或者第三人向债权人提供一定的财产作为抵押物,但不移转其占有,以担保债务的履行,而在债务人不履行债务时,债权人得依照法律的规定以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的权利。 2、抵押权的标的 抵押权的标的即用作抵押物的财产。 (1)可以作为抵押物的财产: ①房屋和其他地上定着物,但以属于抵押人所有或者依法有处分权者为限; ②机器、交通工具和其他财产,但以属于抵押人依法有处分权者或者依法承包并经发包方同意抵押者为限。 (2)不得用作抵押物的财产: ①土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权; ②学校、幼儿园、医院等社会公益设施; ③所有权、使用权不明或者有争议的财产; ④依法被查封、监管、扣押的财产等。 (3)国有土地上的房屋被用作抵押时,该房屋占有范围内的土地使用权随同抵押,以出让方式取得国有土地使用权作抵押时,该土地上的房屋随同抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押,而只能随同该企业的厂房等建筑物抵押。 (4)抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出余额部分。 3、抵押合同 (1)抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 (2)法律规定应当办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效;当事人以动产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。 (3)抵押合同应当包括的内容: ①被担保的主债权种类、数额。 ②债务人履行债务的期限。 ③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。 ④抵押担保的范围。 ⑤当事人认为需要约定的其他事项。 4、抵押的效力 (1)抵押担保的范围:包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。但当事人可以在抵押合同中,就上述各项另行约定,在有特别约定时从约定。 (2)抵押权人有权依照担保法的规定,收取抵押物的孳息,以及制止抵押人的足以使抵押物价值减少的行为或要求与此相应的补救措施。抵押人转让抵押物,应当通知抵押权人并将转让物已经抵押的事实告知受让人;否则,转让无效。转让抵押物所得的价款,应当优先用于向抵押人清偿债务或者为此清偿而提存。 |