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2010年造价工程师《案例分析》典型案例二[1]

www.zige365.com 2010-3-10 13:58:50 点击:发送给好友 和学友门交流一下 收藏到我的会员中心

  司法送达是指人民法院按照法律程序向受送达人送交有关的文件的行为。法律所规定的司法送达一般有以下几种方式:1)直接送达。2)留置送达。3)委托送达。4)邮寄送达。5)转交送达。6)公告送达。

  承发包双方在履行施工承包合同中,应用比较多的送达方式主要是直接送达、邮寄送达。当事人在用直接送达的方式时,应注意送达人不仅要取得曾经送过的证据,而且要取得曾经对方收到过的证据。即既要有“送”的证据,又要有“达”证据,并且均应注明“送”“达”的内容和时间等。

  在应用邮寄送达中,严格说,必须采用挂号邮寄,最好采用双挂号。在采用挂号邮寄中必须写明邮寄的内容。对特别重要、特别敏感的文件可采用公证加挂号的办法进行邮寄送达。如果碰到拒绝签收的行为,可采用“电信发传真”、“快递送来回”、“挂号办公证”等方式。

  如果确实送达了,但相对人就是故意不作明确表示,这种情况在施工实际中经常会碰到。为此,要充分利用默示条款。

  意思表示可以用两种方式,一种是以语言或文字等可以记录的方式表示自已的意思,另一种方式是以自己的行为来表示意思即所谓的默示。以默示表示意思可以分为积极作为的默示和消极不作为的默示,消极不作为的默示内容具有不确定性,因此法律上很难承认这种消极的不作为的默示。只有两种情况下,法律上才予承认。这两种情况一是法律有明确的规定 ;另一种情况是双方当事人事前约定,在超过一定期间,若一方消极不作为的默示表示为某种特定的意思。其实也只有这两种情况下,消极的不作为的意思才能够予以确定。

  当事人为了避免一方不作明确的表示,可以在施工合同中规定不作为默示。而这种约定必须明确两点,一是期限,二是超过期限的默示所代表的意思表示。所以,施工承包合同双方当事人,首先应当对施工承包合同通用条款中的默示条款有一个分类,一类是承包人默示的法律后果,一类是发包人默示的法律后果,建立默示后果的预警机制,做到“心中有数、落实到人、强调重点、防患未然”。其次,充分利用施工承包合同专用条款中双方自由协商约定的特点,对合同相对方可能出现的“三不”现象即“不答复、不签收、不表态”设计一套默示条款予以制约,或充分利用107号文和369号文中所规定的不作为默示的条款。

  2.3案例及分析

  2.3.1基本案情

  2006年1月5日,某地出入境检验检疫局(本案被告,以下简称“被告”)以工程量清单计价方式,经过公开招标投标与某一建筑工程公司(本案原告,以下简称“原告”)签订了《某商检大厦建设工程施工合同》。合同约定:承包范围为商检大厦及裙房,建筑面积为31200平方米,工程造价暂估2818万元,开竣工时间为2006年1月10日和12月31日。

  在合同履行过程中,由于被告对建筑工程不很熟悉,前期划策不够充分,因此,在施工过程中,工程变更比较多。同时,由于被告现场管理人员力量薄弱、管理能力有限等原因,被告对工程变更通知并非都是书面形式发出,对原告提出的变更工程价款的要求,也并非都明确答复。

  2007年1月30日,本工程通过了竣工验收,于是,原告在规定的时间内向被告提交了竣工结算报告,原被告对原设计图纸部分计价没有很大的矛盾,但是对原告提出高达350万元的工程变更部分的工程价款双方矛盾很大。被告认为:一部分工程变更没有签证,所以不予确认;一部分工程变更虽有签证,但价格没有确定,应按原告工程量清单中相似的价格确定。而原告认为:只要被告要求或同意自己施工的,均应计价;对只确定工程变更而未确认计价标准的工程签证,其计价应按当地定额计价。

  由于双方对原告提出350万元的工程变更部分,能达成一致的只有100万左右,所以,2007年7月20日,原告向有管辖权的人民法院提起诉讼,要求被告支付由于工程变更所增加的工程款350万元。

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